Прикрытое владение бизнесом позволяет скрыть взаимозависимости в налоговых целях, не показывать участника конкурентам или партнерам, спрятать активы. Чтобы не засветиться в ЕГРЮЛ и продолжать контролировать доли в ООО, используют опцион на заключение договора. Особенности этого инструмента разбираем с ведущим экспертом РФ в области налоговой и корпоративной безопасности бизнеса Иваном Кузнецовым
Прикрытое владение бизнесом: вопросы и ответы для собственников бизнеса
Содержание
По договору опциона, на заключение договора одна сторона (оферент – продавец), предоставляет другой стороне (акцептант – покупатель) право заключить договор на условиях, предусмотренных опционом.
Заключение опциона может предполагать оплату, но это не обязательно.
При этом сам акцепт может быть:
- обусловлен наступлением какого-либо события — например, ухудшение показателей чистых активов, увольнение участника общества, являющегося работником этого общества, расторжение контракта с ключевым заказчиком и т.д.;
- безусловным — акцептант может в любой момент в период действия опциона акцептировать его без всяких условий и даже присутствия оферента.
Иван Кузнецов, ведущий эксперт РФ в области налоговой и корпоративной безопасности бизнеса:
Важные особенности договора опциона: соглашение подлежит обязательному нотариальному удостоверению, но при этом не отражается в ЕГРЮЛ.
Таким образом, договор опциона можно использовать как способ прикрытого владения. Но — только с учетом важных нюансов.
Больше о способах сокрытия взаимозависимости без рисков узнайте на ближайшем онлайн-интенсиве 27 марта в 14:00 (МСК). На ваши вопросы ответит эксперт по защите малого и среднего бизнеса Иван Кузнецов. Программа мероприятия и форма заявки — по ссылке.
Далее разберем пять основных нюансов, с которыми на практике сталкиваются бенефициары, в форме ответов на вопросы.
Разница в стоимости долей
Вопрос. Может ли стоимость доли, указанная в опционе, быть значительно ниже величины чистых активов? Например, стоимость доли, указанная в договоре опциона, — 10 000 рублей при величине чистых активов в 100 млн рублей.
Ответ. Законом такие условия не запрещены, но оферент может пытаться признать условия сделки кабальными.
Пример. Участник общества заключил договор опциона на 49,5% долей в уставном капитале общества за 4,5 млн рублей при действительной стоимости доли 1,5 млрд рублей.
По мнению истца (оферента), он вынужден был заключить сделку по требованию АО «Россельхозбанк» для обеспечения исполнения кредитных линий. Когда условия акцепта опциона наступили (положения баланса ухудшились), оферент обратился в суд с иском об оспаривании договора опциона и о принятии обеспечительных мер в виде запрета на регистрационные действия по переходу долей акцептанту.
Но суд указал, что закону условия опциона не противоречат (свобода договора), а долг перед банком – нетяжелое обстоятельство, позволяющее признать опцион кабальным. К тому же у оферента имеется долг перед банком в размере 2,7 млрд рублей (решение АС Брянской области от 28.02.2024 по делу А09-7959/2023).
Отметим, что обеспечение кредитов опционами, заключаемыми на подконтрольные банкам организации, – распространенная практика. Например, суд признал правомерным установление стоимости опциона в 1 рубль при величине чистых активов организации в 14,8 млрд рублей (Определение ВС РФ от 30.06.2022 по делу А27-43/2021).
Иван Кузнецов, ведущий эксперт РФ в области налоговой и корпоративной безопасности бизнеса:
Между тем, существует возможность подстраховаться и включить в устав общества, в отношении долей которого заключается опцион, условия о твердой стоимости доли (п.4 ст. 21 ФЗ «Об ООО»).
Так, при принятии решения суд исходил из следующего: если единственный участник общества принял устав, в котором установлена твердая стоимость доли, в дальнейшем заключил договор опциона, где стоимость доли определена исходя из указанной в уставе, оснований для признания положения устава и договора опциона ничтожными – нет. Даже если величина чистых активов общества многократно превышает стоимость доли, указанную в опционе (Решение АС Оренбургской области от 22.02.2024 по делу А47-12738/2023).
Дополнительный договор цессии
Вопрос. Если возникнет необходимость реализации опциона, а показывать в ЕГРЮЛ акцептанта не хочется, можно заменить его по договору цессии?
Ответ. Да, можно. Но такое условие необходимо предусмотреть в договоре опциона, а цессию нужно будет удостоверить у нотариуса (определение АС Московского округа от 14.02.2024 по делу А40-4116/2023, решение АС Брянской области от 28.02.2024 по делу А09-7959/2023 и др.).
Недобросовестный оферент
Вопрос. Опцион удостоверяется нотариально, но в ЕГРЮЛ сведений о нем нет и другие нотариусы о нем не знают. Что мешает оференту продать долю третьим лицам?
Ответ. Если, кроме опциона, другие инструменты корпоративного контроля не используются, то недобросовестный оферент может продать долю в уставном капитале общества третьим лицам в нарушение условий опциона.
И это может стать проблемой для акцептанта и добросовестного покупателя доли.
Базовый сценарий, при таком споре следующий: заключение опциона – неправомерная продажа оферентом долей третьим лицам – оспаривание договора купли-продажи оферента с покупателем акцептантом – реализация опциона акцептантом – спор между покупателем доли, сделка которого оспорена и продавцом доли.
Эта модель предполагает временный переход доли, в отношении которых был заключен договор опциона, третьим лицам. Соответственно, эти третьи лица могут продать активы общества, заключить невыгодные сделки и т.д. — до того как договор купли-продажи будет оспорен в суде.
В договоре опциона могут быть предусмотрены любые санкции для оферента за нарушение условий, в том числе продажу долей третьим лицам, но это все равно не мешает оференту продать доли.
Иван Кузнецов, ведущий эксперт РФ в области налоговой и корпоративной безопасности бизнеса:
При этом покупатель долей не может проверить факт заключения договора опциона на те доли, которые он покупает: нет сведений в ЕГРЮЛ и других реестрах.
Бессмысленно использовать и правоохранительные органы: они не смогут направить запросы всем нотариусам страны, чтобы проверить, был ли заключен опцион. К тому же такие сведения являются нотариальной тайной.
Как уберечься. В договоре купли-продажи долей можно прописать любые санкции для продавца за незаконную продажу долей, которые были обременены опционом. Но это не мешает все равно их продать.
Как показывает судебная практика, в абсолютном большинстве случаев, продажа долей, обремененных опционом, будет признана недействительной сделкой (Постановление АС Уральского округа от 09.01.2024 года по делу А60-53969/2022, решение АС Республики Татарстан от 19.02.2019 по делу А65-30622/2018 и др.). Даже — при условии добросовестности покупателя (Постановление АС Московского округа от 13.11.2023 по делу А40-149995/2022, оставлено в силе Определением ВС РФ от 01.02.2024).
Так, суд указал, что «по состоянию на дату заключения договора купли-продажи, установленный срок акцепта не истек. Истец (акцептант) в период действия договора обосновано полагала себя вправе в любой момент установленного соглашением срока акцептовать безотзывную оферту. С учетом изложенного, суд полагает, что право на долю несмотря на более поздний акцепт, возникло у акцептанта. Иное толкование правовых норм, с учетом прямых ограничений на распоряжений долей, установленных соглашением, нивелирует институт предоставления опциона на заключение договора».
Иван Кузнецов, ведущий эксперт РФ в области налоговой и корпоративной безопасности бизнеса:
Проанализирую важные нюансы.
Так, оферент заключил договор купли-продажи с третьим лицом, несмотря на заключенный опцион. Акцептант попробовал обжаловать договор купли-продажи, но неудачно.
Позиция оферента: договором опциона не предусмотрена какая-либо ответственность за его нарушения (отметим, что очень часто нотариусы предлагают заключать опционы без ответственности оферента, на такой вариант соглашаться нельзя!), в самом опционе не указано, что сделки купли-продажи долей с третьими лицами являются недействительными. Позиция покупателя: об опционе ничего не знал, а акцептант вообще не сторона сделки купли-продажи, чтобы ее оспаривать. Следовательно, никакие права акцептанта не нарушены.
Несмотря на то что, в соответствии с опционом, оферент не имел право отчуждать долю, акцептант оплатил стоимость доли в момент заключения опциона, суд встал на сторону оферента, который до заключения спорной сделки купли-продажи предложил акцептанту произвести акцепт и заключить договор купли-продажи долей. Но акцептант ответил, что заключение договора – это право, а не обязанность, и вообще сначала хочет ознакомиться с бухгалтерскими документами. После получения такого ответа оферент продал доли третьему лицу.
В судебном споре акцептант занял ошибочную позицию, указывая на то, что опцион – вид предварительного договора купли-продажи, что вовсе не так (постановление АС Московского округа от 18.12.2023 по делу А40-20263/2023, оставлено в силе определением ВС РФ от 19.02.2024).
Как защитить бизнес с помощью наследственного и личного фондов, при разводе или возникновении алиментных обязательств и как предотвратить конфликты между младшими и старшими партнерами — получите конкретные рекомендации с учетом свежей судебной практики на вебинаре для собственников бизнеса и топ-менеджеров «Владельческий контроль и наследование бизнеса».
Ухудшение положения
Вопрос. Что будет, если оферент ухудшит положение общества к моменту акцепта?
Ответ. Опцион – это право в будущем заключить договор. Опцион ограничивает только одно право оферента – продать доли третьим лицам. Все остальные полномочия, предусмотренные уставом, остаются за оферентом. Частично вопрос решается заключением корпоративного договора в обеспечение исполнения договора опциона, и при этом акцептант может даже не быть участником общества (п. 9 ст.67.2 ГК РФ).
Важно! Факт заключения корпоративного договора, который ограничивает отчуждение долей или определяет объем полномочий непропорционально размеру долей, должен быть зарегистрирован в ЕГРЮЛ. Но тогда прикрытое владение перестает таким быть: и ФНС, и третьи лица теперь знают о факте заключения договора и, вероятно, рано или поздно захотят на него взглянуть.
Иван Кузнецов, ведущий эксперт РФ в области налоговой и корпоративной безопасности бизнеса:
Таким образом, ни опциона, ни корпоративного договора для защиты интересов акцептанта недостаточно.
На помощь может прийти «Правило треугольника» при котором двое участников, имеющих по 50% долей, не совпадают с руководителем общества. Руководитель контролируется уставом или советом директоров, участники – опционами.
Принцип наследования
Вопрос. Наследуется ли опцион?
Ответ. Да, наследуется. Акцептировать опцион могут наследники акцептанта. При смерти оферента акцептант не утрачивает право на реализацию опциона.
Но и здесь множество тонкостей.
Например:
- реализация опциона на доли, перешедшие самому обществу, если наследники оферента не получили согласие на наследование долей от оставшихся участников и доля перешла к обществу;
- реализация опциона при множественности наследников акцептанта.
Эти вопросы требуется прорабатывать индивидуально.
Иван Кузнецов, ведущий эксперт РФ в области налоговой и корпоративной безопасности бизнеса:
Может показаться, что все это слишком сложно (так и есть) и не проще ли просто получить безотзывную доверенность на покупку долей?
Проще, но бесполезно. Если собственник долей умрет, доверенность утратит силу.
Но даже этого не случится, безотзывная доверенность не обеспечивает никаких гарантий от продажи долей самим участником общества. А еще безотзывную доверенность можно отменить, если представитель намеревается злоупотребить своими полномочиями, например продать доли самому себе за 10 тыс. рублей при стоимости чистых активов в 100 млн рублей.
А что, если применить залог долей? Но он будет виден в ЕГРЮЛ, а значит необходима цепочка «общество – залогодержатель долей – прикрытое владение залогодержателем».
Как увязать «больные» вопросы корпоративного контроля с налоговой оптимизацией и безопасностью активов исходя из специфики вашего бизнеса? Получите конкретные рекомендации с разбором рисков и судебной практики. Спикер — Иван Кузнецов. Не пропустите!
Реклама bizprogress.ru 2VfnxvVwE3i
